争鸣 | 特殊防卫条款的体系地位

注意规定说

第3款不是特殊规定，而是对如何判断防卫限度的提示性规定。第一，将刑法第20条第3款理解为特殊规定，缺乏理论根据。任何关于正当防卫的正当化根据的理论，都没有分别就一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的根据。既然一般正当防卫与所谓特殊正当防卫的正当化根据相同，二者在防卫限度上就不存在不同标准。第二，将刑法第20条第3款理解为特殊规定，存在逻辑上的缺陷。这是因为，理解为特殊规定的逻辑结论必然是，第3款的防卫行为原本是过当的，但由于其防卫对象的特殊性，所以，在防卫限度上作出特别规定。但这样的理解导致第3款的规定对防卫限度的认定不能起指导作用，不利于认定对第3款列举之外的不法侵害的正当防卫。第三，将刑法第20条第3款理解为特殊规定，会导致司法机关将大量正当防卫认定为防卫过当。这是因为：（1）将第20条第3款理解为特殊规定，就必然对适用条件进行特别限制，使得致人伤亡的防卫行为仅限于被特别限制的不法侵害。（2）将第20条第3款理解为特殊规定，必然导致一般正当防卫的必要限度过于狭窄，只要不法侵害不属于第20条第3款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当。（3）将第20条第3款理解为特殊规定，导致必须区分一般正当防卫与特殊正当防卫，但二者的区分并不容易。

需要按照第3款的提示性规定理解第2款有关防卫过当的一般判断标准。第一，将第3款理解为注意规定不存在任何文理障碍。从字面含义来看，第3款就是对第1款与第2款的进一步说明：既进一步说明了防卫行为必须针对正在进行的不法侵害，也进一步说明了何谓防卫限度，亦即，在什么情况下不属于防卫过当。第二，将第3款理解为注意规定，就不需要将第3款的防卫对象与其他防卫对象进行区分，避免因此而产生分歧。反过来说，对于任何涉及正当防卫案件，都是按照统一的方法与标准进行判断；而且，对于过当与否的判断，只需要按照第3款对相关案件类比即可。第三，将第3款理解为注意规定，有利于使之与第1款的规定协调一致。亦即，第1款所规定的“对不法侵害人造成损害”，也包括造成不法侵害人伤亡。这样的理解有利于司法机关合理放宽防卫限度，扭转当下司法实践过于严格地认定正当防卫的现象。第四，将第3款理解为注意规定，有利于正确处理量的防卫过当的案件【关于量的防卫过当，页284】。

（张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，278-279页。）

第20条第2款与第3款实乃同源一脉，二者均奠基于行为优先的防卫限度判断思维之上；尽管学界习惯于将后者命名为“特殊防卫权”或“无限防卫权”，但实际上，“特殊防卫权”并不特殊，“无限防卫权”亦非无限。由必要防卫手段所引发的损害结果，不论其严重程度几何，均可为正当化的效果所覆盖。由此可以顺理成章地得出以下两个解释结论：Ⅰ.当不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪时，对于防卫人来说，无论是在制止侵害还是在保障自身安全方面都遇到了极大的困难，故欲有效制止侵害就必须选择高强度的暴力以求排除阻力，欲保证自身安全也必须采取大杀伤力的手段以期一招克敌。因此，在此情况下容许防卫人导致侵害人重伤死亡，这本来就是完全可以从防卫限度的一般判断标准中直接推导出来的当然结论；防卫人根本无须刑法的特别授权，便可以享有致侵害人重伤死亡的权利。由此可见，在防卫人面临严重危及人身安全的暴力侵害的场合，之所以致侵害人死伤的防卫行为合法，并不是因为防卫行为脱离了防卫限度的约束，也不是因为在此情况下防卫权有何等特别之处，而完全是因为防卫行为不论给侵害人造成怎样的损害都不可能明显逾越必要限度。Ⅱ.即便是针对非严重暴力型的不法侵害，公民在满足了防卫手段必要性条件的前提下，也同样有权引起侵害人死伤的结果。显然，假如司法机关都能遵循行为优先的防卫限度判断方法，那么立法者本可高枕无忧，完全没有必要大动干戈专设《刑法》第20条第3款。正是因为司法实践中唯结果论的现象已到了令人无法容忍的地步，立法者才不得不亲自出面以正视听，将原本可以根据法律解释得出的结论以立法的形式明确加以宣示。所以，《刑法》第20条第3款所规定者，只是典型正当防卫的一种具体表现形式而已；本款只是对以上第Ⅰ点解释结论的确认和重申，而绝不是对第Ⅱ点解释结论的否定与排斥。对于防卫人造成侵害人重伤死亡的案件，防卫行为并非只有在符合该款规定的情况下才可能获得合法化。

（陈璇：《正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第3期，第87-88页。）

第20条第3款并非针对防卫限度的特殊规定，其本质上属于对防卫限度的注意规定。立法者深感我国司法实务对于正当防卫的把握过于严苛，故通过该款规定提醒司法人员，为制止严重危及人身安全的暴力犯罪而实行防卫的，即便造成了不法侵害人伤亡，也仍然可能构成正当防卫。相反，将该款规定理解为对正当防卫的特殊规定或者说法律拟制，则是不妥当的。因为实际上，即便在制止严重危及人身安全的暴力犯罪时，防卫行为也仍然存在过当的可能性。譬如，甲发现乙正在实施暴力企图强奸被害人，虽然明知仅需对乙造成轻微伤害即可制止其不法侵害，但却直接将乙杀死。此时甲的行为就明显欠缺必要性，难以认定其构成正当防卫。由此可见，《刑法》第20条第3款的规定其实并未实质性地更改对于防卫行为必要性的判断，将该款规定理解为“无过当防卫”并不准确。既然该款只是对防卫限度的注意规定，其就并不意味着只有在制止严重危及人身安全的暴力犯罪的场合，才允许防卫人以造成不法侵害人伤亡的方式进行防卫。防卫人在别无选择的情况下，以造成不法侵害人伤亡的方式防卫财产、自由等法益的，也有构成正当防卫的余地。这也是防卫限度必需说的必然结论。

（王钢：《正当防卫的正当性依据及其限度》，载《中外法学》2018年第6期，第1608页。）

第3款是指示司法者的注意规定，而不是修正了正当防卫基本规定（即第20条第1款与第2款）的特别规定。本来按照第1款的规定与第2款的对正当防卫的限度条件的要求，就可以自然而然地推导出第3款关于暴力犯罪的正当防卫，但是立法者为了增加司法的可操作性与具体化，而将其明确确定下来，由此凸显刑法的昭谕功能与操作功能。不受防卫限度约束的防卫权显然是不能成立的，对正在进行的危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为也要受正当防卫限度条件的约束，即第3款也要受到第2款的制约。鉴于第3款对于第1款的补充说明关系以及第3款与第2款的平行并列关系，为了纠正人们对第3款认识误区，我们建议对正当防卫制度的条款排列予以适当的调整，以利于更清晰地表达正当防卫制度的内部逻辑关系。即将第3款的位置提前，紧随第1款之后，原有的第2款变为现在的第3款。新第2款是规定了对紧迫危及人身安全的严重暴力犯罪的正当防卫权，明确规定了这种防卫行为也属于正当防卫，以作为对新第1款的补充说明。值得一提的是，对于新第2款与新第3款的关系，我们也可以从防卫行为造成重大损害结果为切入口，分别对它们进行分析。据此新第3款的规定防卫过当是明显超过必要限度造成重大损害后果的防卫行为；而新第2款规定却是没有明显超过必要限度的但造成重大损害后果的防卫行为，即正当防卫行为。这样，就进一步印证了新第2款与新第3款之间清晰的并列关系。

（郭泽强：《正当防卫制度研究的新视界》，中国社会科学出版社2010年版，第71-72、74、86-87页。）

我们认为，该款实际是对第二款规定的进一步补充，旨在说明在一些特殊情况下即使造成不法侵害人重伤或死亡，也不是“明显超过必要限度造成重大损害”。……三种不同的提法都不十分准确，如“无限防卫权”容易使人误认为是没有任何限制的防卫权，“特殊防卫权”不是严谨的法律术语，“无过当防卫”没有揭示刑法第20条第2款和第3款之间的关系，使人误以为这两款是对立的关系而不是进一步补充第2款的关系。并不是只有在行使无限防卫权时造成伤亡才不负刑事责任。……这也就是说，对于刑法第20条第3款的规定不能作出相反的解释，不能认为除了该款所规定的犯罪行为外，对其他不法侵害进行防卫时不能造成不法侵害人伤亡，不能把对其他不法侵害实施防卫造成伤亡的情况，一概以防卫过当论处。……公民对严重危及人身安全的暴力行为进行防卫，致不法侵害人伤亡的，如果查明该暴力行为构成犯罪，对其防卫行为适用第20条第3款的规定；如果该暴力行为不构成犯罪，应结合第20条第1款、第2款的规定，判定其防卫行为是否成立正当防卫。

（王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第204、208-209页。）

法律拟制说

刑法第二十条第一、二、三款之间固有着内在的逻辑关系。这种逻辑关系在于，第二款是第一款的例外，第三款又是第二款的例外。也就是说，防卫过当是普通防卫不负刑事责任的例外，而特殊防卫又是防卫过当应负刑事责任的例外。因此，第三款的反对解释与第二款的基本精神完全契合，即：并非对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于防卫过当，应负刑事责任。

（邢馨宇：《于欢构成正当防卫的法解释学质疑》，法学学术前沿公众号2017年3月31日推送。）

第3款规定的是无过当防卫，也称为特殊防卫。第3款的内容，如果从字面上来看，是对第2款的防卫过当的补充规定。根据第3款，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当。就这一规定而言，无过当防卫是第2款有过当防卫的例外。因此，第2款与第3款之间具有一般与例外的逻辑关系。因为，根据第2款的规定，只要明显超过正当防卫必要限度，造成重大损害的，就构成防卫过当。但第3款规定，如果是对于刑法所列举的严重暴力犯罪实行正当防卫，即使造成不法侵害人伤亡，也不属于防卫过当。这种特殊防卫，根本就不受必要限度的限制。可以说，在这种无过当防卫的情况下，包含了没有过当的防卫与已经过当的防卫这两种情形。所谓没有过当的防卫，是指即使没有无过当防卫的规定，根据第2款这种情况也没有超过正当防卫必要限度。所谓已经过当的防卫，是指如果根据第2款的规定，这种情况已经明显超过正当防卫必要限度。但考虑到这是对严重暴力犯罪实行正当防卫，为了彻底解除防卫人的后顾之忧，立法者将过当行为拟制为没有过当的防卫，构成对第2款防卫过当规定的一种例外，同时又形成对第1款规定的一种补充。

（陈兴良：《刑法教义学的逻辑方法：形式逻辑与实体逻辑》，载《政法论坛》2017年第5期，118-119页。）

在于欢案和朱凤山案中，同质性的情节都是，客观上难以认为存在与不法侵害人死亡、重伤相当的防卫人受侵害法益，甚至防卫人受到威胁的法益明显轻于不法侵害人丧失的法益，但从防卫人主观上看，其在遭受反复侵扰，脱困无望的焦虑、紧张、激愤的情绪下，认为危险会随时升级的认识是完全合理的，简单说就是客观上有出路，主观上不可能。这是以法益权衡原理为理论基础的注意规定说无法解决的问题。只有将第20条第3款理解为拟制规定，即客观上防卫过当，但主观上不可谴责的责任阻却事由，才能为上述难题的解决提供合理的教义学出路。按照“行为优先于结果”的理论，与其说是行为优于结果，不如说是行为人优于结果，也就是承认了于欢案应通过责任阻却事由出罪，或者说《刑法》第20条第3款是对责任阻却事由的拟制规定，是阻却责任的防卫过当。当然得出这样结论的前提是，《刑法》第20条第1款和第2款属于违法阻却事由，如果认为前两款既包括违法阻却事由，又包括责任阻却事由，那么也可以认为《刑法》第20条第3款属于注意规定。但本文认为，前两款属于违法阻却事由，第3款属于责任阻却事由，因此特殊防卫属于法律拟制，而非前两款的注意规定。

（孔祥参、徐启明：《论作为责任阻却事由的特殊防卫》，载《东北大学学报（社会科学版）》2020年第4期，第93页。）

第3款规定中，立法者明确指出，当不法侵害具化为“杀人、抢劫、强奸、绑架”等犯罪类型时，防卫人就可以实施造成不计后果的特殊防卫权。此时，判断紧急状态前提条件的话语体系已经转换，立法者不再使用模糊的“不法侵害”而是使用明确的构成要件行为进行表述。无论杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为在具体个案中表现为何种形式，只要认定了行为的着手和性质，就意味着对个人的生命、身体、性的自我决定权等涉及人身安全的重大法益的威胁已经迫在眉睫。对此，已经无需再进行任何具体判断。之所以赋予第3款这样凌厉的“战斗力”，是因为第3款所列举的几种不法侵害的行为性质，都是对个体最严重的摧毁。因此当这类侵害人的犯罪意图已经明确表露出来、行为已经进入着手实行阶段之后，就不能再要求被害人继续等待，等到行为继续发展到严重危及生命安全的程度时再去防卫，那时候即使允许无限防卫，防卫人很可能已经丧失了防卫机会。由此可见，第2款与第3款形成了分工协作的不同进路，当防卫人面对普通的“不法侵害”时，防卫行为也可能会造成重伤死亡，此时应根据第2款具体判断防卫是否过当；如果防卫人面对的是第3款规定的几种暴力犯罪，则无需再做具体判断，重伤死亡均不过当。这才是第3款相对于第2款的拟制点：不是根据不法侵害的具体情形来具体地判断防卫过当，而是根据不法侵害的法定类型去抽象地适用一个永不过当的规则。

（车浩：《“特殊防卫权”拟制是中国刑法总则的创举和特色》，《检察日报》2021年5月19日第003版。）

由于《刑法》第20条第2款对于防卫限度的规定，同时违反防卫行为相当性（没有“明显超过必要限度”）和利益均衡性（并未“造成重大损害”）的，才属于防卫过当；而《刑法》第20条第3款基本上只重视防卫必要性，对利益均衡原理并不特别考虑（例如，为保护性自由可以杀死强奸犯；杀死仅有扣押人质意思但并无“撕票”故意的侵害者的，侵害利益和保护法益之间也存在不同，难以精确比较），但立法者认为，此时虽然不能进行利益衡量，也可以认为防卫行为并未“明显超过必要限度”，因此，是否造成了被防卫人的重大损害，并不在考虑之列，这样的立法基本等于放弃了利益衡量，优先考虑了防卫行为的相当性。由于《刑法》第20条第3款主张防卫行为只要具有防卫相当性，即可成立正当防卫，其限制条件和第2款相比要少一个，因此，可以认为《刑法》第20条第3款属于法律拟制（特别规定），而非注意规定。

（周光权：《论持续侵害与正当防卫的关系》，载《法学》2017年第4期，第4页。）

（编辑 / 安汇玉）

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